O Ministro Gurgel de Faria, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), votou[1] a favor do contribuinte em recurso que discute a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços no regime de substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Em geral, os tributos são pagos no momento em que ocorre a operação. Então, por exemplo, o ICMS deve ser pago pela empresa que vende uma mercadoria assim que ocorre a operação de venda.
Mas é possível que esse pagamento do tributo aconteça de forma diferente, a exemplo do regime de substituição tributária. Nesse esquema de substituição, um contribuinte (contribuinte substituto) antecipa o pagamento de um tributo que deverá ser pago em operações que virão a acontecer futuramente.
Dessa forma, os outros contribuintes (contribuintes substituídos) não vão precisar pagar o tributo quando realizarem as outras operações, porque o tributo já foi pago pelo contribuinte substituto.
Em outras palavras, um contribuinte substitui o(s) outro(s) no pagamento do imposto devido. Por isso o nome: substituição tributária.
É o caso do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), que é pago por um contribuinte (contribuinte substituto) de forma antecipada a todas as operações que virão a acontecer futuramente.
Por exemplo, uma fabricante ou distribuidora (contribuinte substituta) paga o ICMS de futuras vendas de um produto que serão realizadas pela varejista (contribuinte substituída).
Esclarecido tal ponto, é preciso lembrar que os tributos são calculados da seguinte forma: um percentual (alíquota) recai sobre uma base (base de cálculo), e o resultado dessa conta é o valor que deve ser pago de tributo.
Nesse contexto, a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta ou faturamento da empresa.
Alguns tributos podem fazer parte do conceito de receita bruta. Porém, o STF decidiu em 2021 (Tema 69 da repercussão geral) que o ICMS não integra a receita bruta ou faturamento da empresa, ou seja, o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Na linha desse raciocínio, os contribuintes substituídos foram ao Judiciário e argumentaram que o ICMS-ST também está fora da sua receita bruta, assim como o ICMS comum.
Afirmaram que o valor do ICMS-ST não é receita do contribuinte substituído, mas sim do Estado[2], que, inclusive, já recebeu do contribuinte substituto o pagamento antecipado do imposto que seria pago pelo contribuinte substituído.
Por outro lado, a Fazenda afirma que, justamente pelo fato de já ter sido pago pelo contribuinte substituto, o ICMS-ST não está na base de cálculo do PIS e da COFINS pagos pelo contribuinte substituído.
Entretanto, o Ministro do STJ votou a favor do contribuinte, e afirmou que o ICMS-ST está fora da receita bruta da empresa, ou seja, está fora da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No caso, se a tese favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da PIS e da COFINS prevalecer, o contribuinte substituído poderá recuperar/compensar aproximadamente R$ 290.000,00 (duzentos e noventa mil reais) pagos indevidamente a título de PIS e COFINS.
Mas é importante deixar claro que o voto do Ministro não é uma decisão definitiva, porque outros nove Ministros ainda vão votar. No momento, a votação está suspensa, pois a Ministra Assusete Magalhães pediu mais tempo para analisar o caso.
Além disso, a decisão que for tomada nesse caso deverá ser obrigatoriamente seguida por todos os demais órgãos do Poder Judiciário, já que se trata de recurso repetitivo.
[1] REsp 1896678 (Tema 1125), sessão do dia 23 de novembro de 2022.
[2] ICMS é imposto de competência dos Estados.
