No próximo dia 26 de abril de 2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltará a julgar recurso[1] que discute a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços no regime de substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Como se sabe, em geral, os tributos são pagos no momento em que ocorre a operação. Com isso, o ICMS deve ser pago pela empresa que vende uma mercadoria assim que ocorre a operação de venda.
Mas é possível que esse pagamento do tributo aconteça de forma diferente, a exemplo do regime de substituição tributária. Nesse esquema de substituição, um contribuinte (contribuinte substituto) antecipa o pagamento de um tributo que deverá ser pago por outros contribuintes (substituídos) em operações futuras.
É o caso do ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), que é pago por um contribuinte (substituto) de forma antecipada à todas as operações que virão a acontecer futuramente.
Por exemplo, uma fabricante ou distribuidora (contribuinte substituta) paga o ICMS de futuras vendas de um produto que serão realizadas pela varejista (contribuinte substituída).
Além disso, os tributos são calculados da seguinte forma: um percentual (alíquota) recai sobre uma grandeza (base de cálculo), e o resultado dessa conta é o valor que deve ser pago de tributo.
Por exemplo, a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta ou faturamento da empresa.
Nesse contexto, os contribuintes substituídos foram ao Judiciário e argumentaram que o ICMS-ST está fora da sua receita bruta, assim como o ICMS comum.
Afirmaram que o valor do ICMS-ST não é receita do contribuinte substituído, mas sim do Estado[2], que, inclusive, já recebeu do contribuinte substituto o pagamento antecipado do imposto que seria pago pelo contribuinte substituído no futuro.
Por outro lado, a Fazenda afirma que, justamente pelo fato de já ter sido pago pelo contribuinte substituto, o ICMS-ST não está na base de cálculo do PIS e da COFINS pagos pelo contribuinte substituído.
Em 23 de novembro de 2022, o Ministro Relator (Gurgel de Faria) votou a favor do contribuinte, e afirmou que o ICMS-ST está fora da receita bruta da empresa, ou seja, está fora da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esse entendimento é benéfico ao contribuinte, porque, quanto menor a base de cálculo, menor o valor a ser pago de tributo, que pode ser objeto de recuperação quanto à diferença indevidamente paga a mais.
Contudo, a votação foi suspensa, pois a Ministra Assusete Magalhães havia pedido mais tempo para analisar o caso. Agora, o julgamento retornará em 26 de abril.
Por fim, a decisão que for tomada nesse caso deverá ser obrigatoriamente seguida por todos os demais órgãos do Poder Judiciário, já que se trata de recurso repetitivo.
[1] REsp 1896678 (Tema 1125), sessão do dia 23 de novembro de 2022.
[2] ICMS é imposto de competência dos Estados
