O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que cabe ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) definir qual conceito de insumo deve ser utilizado no cálculo do PIS e da COFINS (RE 841979)[1].
Inicialmente, é preciso entender o contexto da decisão do STF. A Constituição prevê que os pagamentos feitos pelas empresas ao PIS e à COFINS serão não cumulativos[2].
Isso significa que o PIS e a COFINS não podem ser cobrados mais de uma vez sobre um bem ou serviço que é utilizado em mais de uma etapa do ciclo econômico (produção ou venda).
Nesse contexto, as leis federais nº 10.637/2002 e 10.833/2003[3] estabeleceram que o PIS e a COFINS são não cumulativos da seguinte forma: calcula-se o percentual de PIS e COFINS (9,25%)[4] sobre o faturamento da empresa menos o percentual de PIS e COFINS (9,25%) sobre as despesas dessa empresa.
O resultado dessa subtração será o valor que a empresa deve pagar a título de PIS e COFINS[5].
Por exemplo, empresa X vende insumo para empresa Y por 100. Como 100 é receita de X, então X terá que pagar 9,25 de PIS e COFINS para a União. Agora, Y obteve 200 de receita, mas 100 foram custo do insumo adquirido de X. Nesse caso, Y faz a seguinte conta: 9,25% x 200 (faturamento) – 9,25% x 100 (despesa) = 18,50 – 9,25 = 9,25 (valor que Y terá que pagar de PIS e COFINS)[6].
Acontece que essa forma de cálculo foi estabelecida por leis federais e não pela Constituição da República, que se limita a afirmar que o PIS e a COFINS serão “não-cumulativas”[7].
Além disso, essas leis federais não detalharam quais insumos deveriam ser considerados como despesa para fins de cálculo do PIS e da COFINS.
Então, de um lado, os contribuintes passaram a defender que insumo deveria ser entendido da maneira mais ampla possível.
De outro, o Fisco passou a defender que insumo deveria ter um sentido mais restrito, e chegou a editar duas Instruções Normativas[8] detalhando os insumos que deveriam ser considerados como despesa para o cálculo de PIS e COFINS.
Nesse contexto, chegaram duas questões ao Judiciário: (i) a forma de cálculo do PIS e da COFINS estabelecida pelas leis federais é compatível com a Constituição da República?; e (ii) quais os insumos devem ser considerados como despesa para fins de recolhimento de PIS e COFINS?
Em sua análise, o STF decidiu[9] que (i) o legislador tem autonomia para escolher a forma de cálculo do PIS e da COFINS, e (ii) cabe ao STJ definir o conceito de insumo para o cálculo de PIS e COFINS[10].
É importante lembrar que o STJ já definiu que somente o insumo essencial ou relevante para o bem ou serviço fornecido pela empresa deve ser considerado como despesa para o cálculo de PIS e COFINS [11], e que as Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal são ilegais.
Graças a esse entendimento do STJ, muitas empresas que optaram pelo Lucro Real podem recuperar valores de PIS e COFINS que foram pagos levando em conta uma ideia mais restrita de insumo.
[1] Tema 756 da Repercussão Geral.
[2] Art. 195, I, b, e § 12, da Constituição da República.
[3] Arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003, e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004.
[4] 1,65% (PIS) + 7,6% (COFINS)= 9,25%
[5] FILHO, José Luiz CrivellI. A não Cumulatividade da Contribuição para o PIS e da Cofins: a Restrição ao Aproveitamento de Créditos e os Limites à Atuação do Legislador Infraconstitucional. Revista Direito Tributário Atual, ed. Nº 32, pág. 204.Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/85 . Acesso em 29.11.2022.
[6] Idem.
[7] Art. 195, I, b e § 12, Constituição da República.
[8] Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Secretaria da Receita Federal
[9] RE 841979 (Tema 756 da repercussão geral), sessão de 26 de novembro de 2022.
[10] Isso porque, em regra, o STF deve dar a última palavra em questões constitucionais e o STJ deve dar a última palavra em questões que são apenas legais (estão abaixo da Constituição; são infraconstitucionais).
[11] Resp 1221170 (Tema 780 dos recursos repetitivos).
